RESUMEN:

Horas extraordinarias: Retribución. Empresas de seguridad. En el cálculo no se incluyen los complementos de puesto de trabajo, salvo que el trabajo se haya desarrollado en las circunstancias que dan lugar a su devengo. Incumbe al trabajador reclamante la carga probatoria de que concurren tales circunstancias.

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Julio de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Jacobo Gandarillas Martos, en nombre y representación de la Sociedad mercantil SEGUR IBÉRICA, S.A., contra la sentencia de 3 de junio de 2.011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de suplicación núm. 551/2011, formulado frente a la sentencia de 27 de octubre de 2.010 dictada en autos 756/2008 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón seguidos a instancia de D. Samuel contra Segur Ibérica, S.A. sobre reclamación de cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,


ANTECEDENTES DE HECHO


Primero.—Con fecha 27 de octubre de 2.010, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Samuel frente a SEGUR IBÉRICA S.A., a la que debo condenar y condeno al pago de 409,07€ en concepto de diferencia en la retribución de las horas extraordinarias trabajadas en el período enero de 2005 a diciembre de 2006.- Esa cantidad devenga el interés anual del 10% desde el 24 de septiembre de 2007 hasta el completo pago";.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1.º- Samuel presta servicios de vigilante se seguridad desde el 26 de diciembre de 1983.- En el período enero de 2005 a diciembre de 2006 lo hizo por cuenta de la empresa SEGUR IBÉRICA S.A., bajo la aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005-2008.- 2.º- En ese período recibió retribuciones por salario base, complemento personal antigüedad, complemento de peligrosidad, de nocturnidad, fin de semana y festivo, suplidos de transporte y vestuario, gratificación de verano y de navidad, beneficios, horas extraordinarias.- 3.º- En el año 2005 realizó 23,3 horas extraordinarias y recibió como retribución por ello 165,93€, calculados sobre 7,1€ la hora extraordinaria.- En el año 2006 trabajó un total de 89,46 horas extraordinarias y recibió 661,89€, calculados sobre 7,29€ la hora extraordinaria.- 4.º- En el año 2005 recibió retribución total de 18.966,56€ incluida la parte correspondiente a horas extraordinarias.- En el año 2006 la retribución ascendió a 20.473,94€, incluida la de horas extraordinarias.- 5.º- La jornada anual, según Convenio, en los años 2005 y 2006 ascendía a 1.788 horas.- 6.º- El valor de la hora extraordinaria en el año 2005 para el Sr Samuel ascendía a 10,51€; en el año 2006 a 11,08€.- El importe de lo devengado en el año 2005 por horas extraordinarias asciende a 245,61€.- En el año 2006 lo devengado ascendía a 991,27€.- 7.º- El trabajador presentó papeleta de conciliación en el UMAC el 24 de septiembre de 2007, en reclamación de 968,62€, en concepto de diferencia retributiva en las horas extraordinarias.- Se celebró la conciliación el 4 de octubre de 2007, sin avenencia y con anuncio de reconvención por parte de la conciliada en reclamación 933,25€.- 8.º- En la Audiencia Nacional se tramita el procedimiento de Conflicto Colectivo n.º 171/2007 iniciado a instancia de la patronal del sector de empresas de Seguridad, que solicita se dejen sin efecto las cláusulas económicas del Convenio Colectivo 2005-2008 desde el 31 de diciembre de 2004, al entender que con la anulación del art. 42 por sentencia del TS se producía un desequilibrio económico y contractual en el Convenio.- La controversia está resuelta en sentencia que no ha ganado firmeza que, desestimando la demanda, declara que la nulidad declarada del art. 42 del Convenio no produce desequilibrio en el mismo, al quedar corregida con la aplicación de las normas de derecho necesario.- 9.º- En la Audiencia Nacional se tramita el procedimiento de Conflicto Colectivo n.º 226/2008, por demandada que presenta el 26 de diciembre de 2009 la Asociación Profesional de Empresas de Seguridad Privada, que denuncia la ruptura del equilibrio económico del Convenio Colectivo por la declaración de nulidad del art. 42, que les perjudica por el incremento del coste sobre lo en su día pactado en el contexto de la negociación colectiva, en lo relativo a las cláusulas económicas del mismo y dada la necesidad de estar a las condiciones económicas existentes con anterioridad. Pronunciamiento que solicita de la sentencia.- El procedimiento se encuentra en archivo provisional desde el mes de marzo de 2009.- 10.º- La cuestión debatida en este proceso afecta a gran número de trabajadores";.

Segundo.—Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2.011, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto pro la empresa SEGUR IBÉRICA S.A. frente a la sentencia dictada el 27 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón, en el proceso sustanciado a instancias de Samuel contra la ahora recurrente, revocamos en parte de la sentencia de instancia y declaramos que deuda a cuyo pago se condenó a la empresa SEGUR IBÉRICA, en concepto de diferencias en la cuantía de las horas extras del período comprendido entre enero de 2005 a diciembre de 2006, asciende a 285,95 € y la absolvemos de la pretensión accesoria sobre el pago de los intereses moratorios regulados en el Art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ";.

Tercero.—Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Segur Ibérica, S.A. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 28 de julio de 2.011, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de septiembre de 2.008 y la infracción de lo establecido en el art. 26 ET en relación con el art 69 g) y h) del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

Cuarto.—Por providencia de esta Sala de 3 de febrero de 2.012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Quinto.—Transcurrido el plazo para la impugnación del recurso sin haberlo verificado, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 12 de julio de 2.012, fecha en que tuvo lugar.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


Primero.—La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar cuál ha de ser el valor de la hora ordinaria de trabajo a efectos de retribuir las extraordinarias realizadas por el trabajador demandante, vigilante de seguridad, en el ámbito del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad vigente para los años 2.005-2.008.

El Art. 41 del referido Convenio Colectivo establece que "La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, será de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas...".

Por otra parte, la estructura salarial que prevé el Convenio en su artículo 66 es la siguiente: "La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario.".

El demandante realizó en el año dos mil cinco 23,3 horas extraordinarias y recibió como retribución por ello 165,93 euros, a razón de 7,10 euros la hora. En el año dos mil seis hizo 89,46 horas extraordinarias y percibió por ello 661,89 euros, a razón de 7,29 euros la hora, sin incluir en el valor del cálculo de la hora ordinaria ninguno de los complementos de nocturnidad, peligrosidad o festivos nada más que cuando realmente se llevaban a cabo las horas extras bajo esas condiciones.

Planteó demanda reclamando el pago de la cantidad de 431,26 euros correspondiente a la diferencia en el precio del valor de la hora ordinaria de trabajo -y por tanto de la extraordinaria- en la que se incluirían todos los complementos abonados en cómputo anual más el plus de transporte y de mantenimiento de vestuario.

El Juzgado de lo Social número 3 de los de Gijón, en sentencia de 27 de octubre de 2.010 estimó la demanda en parte, condenando a la empresa al pago de la cantidad de 409,07 euros, incluyendo en el cálculo del valor de la hora ordinaria todos los conceptos retributivos, incluido el plus de transporte y el plus de vestuario, por considerarlos de naturaleza salarial.

Recurrida en suplicación por la empresa, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 3 de julio de 2.011 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimó el recurso en parte y redujo la cuantía de la condena de instancia a la cifra de 285,95 euros, excluyendo del cómputo del valor de la hora extraordinaria el plus de transporte y el de vestuario, e incluyendo todo los demás, como peligrosidad, trabajo nocturno, de fin de semana y festivos.

Para llegar a tal conclusión la sentencia razona a partir de las SSTS de 21 de febrero de 2.007 (recurso 33/2006) y 10 de noviembre de 2.009 (recurso 42/2008) y concluye en que la hora extraordinaria nunca podrá remunerarse por debajo de la hora de jornada ordinaria, a cuyo efecto habrá de averiguarse el valor de esta última tomando como base la cuantía del salario unitario, total y anual, incluyéndose en él la totalidad de los complementos discutidos, con independencia de si las horas extraordinarias se realizaron en condiciones que comportasen la realización del trabajo en nocturnidad, festivo o peligrosidad.

Segundo.—Recurre ahora la empresa frente a esa decisión en casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción de los artículos 26.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina contenida en la STS de 21 de febrero de 2.007 (recurso 33/2006), proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 22 de septiembre de 2.008, aportada como contradictoria también en múltiples recursos resueltos ya por esta Sala, en los que se ha aceptado que en la misma se contiene una doctrina totalmente contrapuesta con la de la sentencia recurrida.

Esta sentencia de contraste, en un supuesto sustancialmente igual, ha interpretado el pasaje controvertido del artículo 35.1 ET y nuestra sentencia de 21-7-2007 de distinta manera. Viene a decir la Sala de suplicación de Madrid que el valor mínimo de la hora extraordinaria de trabajo fijado en el precepto legal ha de estar "en función del patrón establecido para la jornada laboral ordinaria, de manera que si tal jornada tiene una retribución que compensa la concurrencia de circunstancias especiales (caso, por ejemplo, de trabajo nocturno, en festivo, toxicidad, etcétera) el complemento en cuestión solo podrá devengarse cuando concurran dichas circunstancias"; y "al contrario", si las mismas "no están presentes durante la ejecución de las horas extras, éstas no se compensarán con tales pluses".

Parece evidente la contradicción de las sentencias comparadas por lo que corresponde resolver el fondo del asunto. En el caso controvertido, la deuda reclamada a la empresa por diferencias en horas extraordinarias es inferior a la cuantía mínima para el acceso al recurso de suplicación y luego al de unificación de doctrina, pero nos es encontramos, a la vista de la muy abundante litigiosidad que la cuestión ha suscitado, ante un supuesto de afectación general o masiva en el que excepcionalmente son procedentes tales vías de recurso, en aplicación del artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, aplicable al caso por razones cronológicas, a la vista de las normas transitorias de la Ley 36/2011.

Tercero.—Como se viene diciendo en múltiples sentencias dictadas por esta Sala en asuntos en los que se discute la misma cuestión jurídica, la solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida es, la contenida en la sentencia de contraste, que es la que interpreta correctamente el alcance de la nuestra sentencia colectiva de 21-7-2007.

El razonamiento que conduce a esta conclusión parte de la base, que oportunamente trae a colación la repetidamente citada STS 21-7-2007, de que el artículo 26.1 ET concibe el salario como contraprestación económica a cargo del empleador "por la prestación profesional de los servicios laborales" en retribución del "trabajo efectivo". Ciertamente, este carácter sinalagmático del salario admite en la ley algunas excepciones, pero se trata en cualquier caso de uno de los principios o criterios inspiradores del régimen jurídico de la remuneración del trabajo por cuenta ajena. Así las cosas, cuando nos encontramos ante lo que la doctrina, la legislación histórica y muchos convenios colectivos (entre ellos, el de empresas de seguridad) han llamado o llaman "complementos de puesto de trabajo", cuyo devengo se produce exclusivamente al trabajar en situaciones o circunstancias particulares, la inclusión de los mismos en el cálculo del valor de las horas extraordinarias sólo corresponde si se dan en la prestación de trabajo en horas extras las circunstancias particulares que justifican su atribución.

A lo anterior hay que añadir que, de acuerdo con la regulación general de la carga de la prueba, es el trabajador que reclama la inclusión en el cálculo de estos complementos circunstanciales el que ha de acreditar la concurrencia efectiva de dichas circunstancias; así lo ha venido entendiendo esta Sala de casación, últimamente en STS 19-10-2011 (rcud 33/2011). Por lo que, a la vista de que el demandante no ha probado que las horas extraordinarias reclamadas se realizaran de noche, o utilizando radioscopia portuaria, o en día festivo, ha de llegarse a la conclusión de que dichos conceptos salariales no son computables en la diferencia de horas extras objeto del litigio.

Cuarto.—Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS


Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa SEGUR IBÉRICA, S.A., contra la sentencia de 3 de junio de 2.011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso de suplicación núm. 551/2011, formulado frente a la sentencia de 27 de octubre de 2.010 dictada en autos 756/2008 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón seguidos a instancia de D. Samuel contra Segur Ibérica, S.A. sobre CÁLCULO DE LA HORA EXTRAORDINARIA. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por el actor, condenando a la entidad demandada a abonarle la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

http://portaljuridico.lexnova.es/jurisprudencia/JURIDICO/140152/sentencia-ts-sala-4-de-17-de-julio-de-2012-horas-extraordinarias-retribucion