II. Detención

1. La detención en la Constitución.
La detención es una medida cautelar, consistente en una privación de libertad, de duración breve y precisamente determinada por la ley, practicada para poner a una persona a disposición del Juez de Instrucción, para que pueda ser ejecutada la prisión provisional que, en su caso, se acuerde.

En materia de detención es fundamental el art. 17 de la Constitución de 1978.

El art. 17.2, establece que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial. Este precepto está desarrollado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Sentencia del Tribunal Constitucional 98/1986 que excluye la existencia de zonas intermedias entre la detención y la libertad.

Continúa diciendo el art. 17 en su número 3, que, toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata y de modo que desea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las dirigencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca. Este precepto lo tenemos desarrollado en la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre, sobre asistencia letrada al detenido-preso.

Termina diciendo el art. 17.4 que la ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional. A este respecto, señalar que el procedimiento de hábeas corpus está regulado en la Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo.

El art. 17 de la Constitución es muy importante puesto que forma parte de los derechos fundamentales, y por tanto, goza de una tutela privilegiada y reforzada, ya que la infracción del mismo puede dar lugar al planteamiento del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

2. La detención en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La detención es una figura que tenemos regulada fundamentalmente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por lo que respecta a los presupuestos de la detención, estos son: la probabilidad responsabilidad penal (fumus boni iuris) y una situación de periculum in mora o peligro de no comparecencia ante el órgano jurisdiccional.

Concretamente los presupuestos de la detención cautelar, son los siguientes:

que alguien intente cometer un delito o sea sorprendido en el momento de la comisión ( art. 490.1 y 2).

que alguien se fugue estando detenido o en prisión provisional ( art. 490.6), o estando ordenada su búsqueda por requisitoria o declarada su rebeldía ( art. 490.7).

imputado o procesado por delito con pena superior a la que prisión de seis meses a tres años ( art. 492.2 y DT 11 C.P). No procederá detención si previamente el juez hubiera decretado la libertad provisional.

imputado por delito con pena que prisión de seis meses a tres años o inferior, sí, por sus antecedentes o las circunstancias del hecho, puede preverse que no comparecerá cuando fuere llamado por el juez ( art. 492.3 y DT 11 CP.).

Si la imputación es la título de falta, no procede la detención, salvo que, además de concurrir alguno de los presupuestos anteriores, el imputado no tuviera domicilio conocido o no prestare de fianza en garantía de comparecer ( art. 495).

El juez, puede acordar la detención, prescindiendo de la concurrencia de los presupuestos anteriores, si una persona a la que se dirigió la especial citación a la que se refieren los artículos 486 y 488 (la denominada citación cautelar), dejare de comparecer y no acreditare una causa legítima que se lo hubiera impedido (487).

3. La detención en la LO 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal del Menor.
La detención del menor se enmarca, al igual que la de los adultos, en el artículo 17 de la Constitución, sirviendo de referencia supletoria los artículos 520 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como establece la Disposición Final Primera de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero.

La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, dedica dos artículos a la detención del menor: el artículo 17, que regula los derechos del menor detenido, y el artículo 22, que regula los derechos del menor desde la incoación del expediente.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 36/1991 declaró que el procedimiento de menores no es otra cosa que una variante del proceso penal, cuyos principios básicos debe respetar, y que existía una palmaria discordancia entre el procedimiento configurado en el art. 15 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores y los Derechos Fundamentales que garantiza el art. 24 de la Constitución. Por su parte, el art. 40.2 de la Convención de Naciones Unidas Sobre Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, establece una serie de derechos del niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales.

Pues bien, el art. 17 de la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, establece toda una serie de garantías para el menor detenido, similares a las previstas por el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los adultos, si bien teniendo en cuenta que es el Ministerio Fiscal quien instruye y no el Juez de Instrucción.

4. Forma de la detención.
La detención, dice el art. 17.1 de la L.O.R.P.M, debe practicarse en la forma que menos perjudique al menor. Esta exigencia es consecuencia obligada del principio que inspira la regulación de la Ley, que no es otro que el del interés del menor.

Quienes realicen la detención del menor están obligados a informarle inmediatamente, en lenguaje claro y comprensible de las causas de la misma, de los hechos que se le imputan y de los derechos que le asisten, siendo de inmediata aplicación lo dispuesto en los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 118: derecho de defensa. Art. 520: ejercicio del derecho de defensa, derechos del detenido, asistencia de abogado).

Aunque la ley no se refiera a ello, será aconsejable que si la detención es practicada por agentes de la autoridad, y siempre que sea factible (obviamente, no lo será cuando se trate de delitos flagrantes) los agentes no vistan uniforme oficial (si es posible, que la practiquen los agentes del Grupo de Menores), que no se utilicen los grilletes salvo en casos imprescindibles, y que el vehículo utilizado para el transporte del menor tuviese el carácter de camuflado o sin distintivos, todo ello para evitar la estigmatización social del menor.

La detención se notificará siempre a los representantes legales del menor (padres o tutores), a quienes, además, se comunicará el lugar donde se encuentra; y se requerirá su presencia si se pretende tomarle declaración.

También se notificará inmediatamente la detención y el lugar de la custodia al Ministerio Fiscal. Este requisito, es una novedad de la L.O.R.P.M. respecto a la normativa anterior, según la cual, el Ministerio Fiscal era inmediatamente notificado de la detención del menor, en caso de ausencia de representantes legales del menor. En cambio, con la nueva Ley, lo será siempre, como consecuencia de su condición de instructor de las diligencias de investigación penal que nazcan a raíz de la detención.

Si el menor detenido fuera extranjero, el hecho de la detención se notificará a las correspondientes autoridades consulares cuando el menor tuviera su residencia fuera de España o cuando así lo solicitaran el propio menor o sus representantes legales. En relación con los menores extranjeros, también debemos tener en cuenta que tienen derecho a intérprete.

Por otra parte, si al detener al menor se duda de su edad, éste será remitido al Juzgado de Instrucción que es el competente para determinar la edad. Comprobado en el menor tiempo posible que se trata de un menor (por el hospital o el forense), el Juzgado de Instrucción se inhibe a favor del Juzgado de Menores. Cuando no pueda determinarse con exactitud la edad se utiliza siempre la horquilla más baja de edad (p.e. si se determina que tiene 17 o 18 años, se presume que tiene 17).

5. Declaración del detenido
En cuanto a la declaración del detenido, se llevará a cabo en presencia de su letrado y de sus representantes legales. En defecto de estos últimos, la declaración se llevará a cabo en presencia del Ministerio Fiscal, representado por persona distinta del instructor del expediente (de todos modos, y aunque se diga que si no esta el representante legal la declaración se hace en presencia del Ministerio Fiscal, debe tenerse en cuenta que el prestar declaración ante el representante legal, es un derecho del menor, por lo que si los padres no pueden acudir porque no tienen dinero para desplazarse, se mandará a la Policía para que los traigan si es posible, o incluso puede ser preferible dejar en libertad al menor y que vuelva al día siguiente con sus padres a prestar declaración).

En relación con esta cuestión, debe tenerse en cuenta que la falta de presencia del abogado en las diligencias policiales ha dado lugar al planteamiento de no pocos recursos de casación, si bien, el Tribunal Supremo (SSTS 20-3-2000, 5-10-1998), tiene declarado que en la primera fase del proceso penal, el derecho a la asistencia letrada tiene carácter de renunciable salvo que el acusado se encuentre preso o detenido, en cuyo caso, si el mismo no ejercita el derecho a nombrar abogado, el art. 520.2 c) LECrim impone la obligación de designarlo de oficio, con la única excepción del supuesto previsto en el apartado 5 del mismo precepto (posibilidad de renunciar a la asistencia letrada en los delitos contra la seguridad del tráfico). Sin embargo, con la nueva Ley de Responsabilidad Penal del Menor, será obligada en la declaración del menor la presencia de su abogado necesariamente, pues así se desprende del art. 17.2, que establece la posibilidad de que la presencia de los representantes legales del menor sea sustituida por el Ministerio Fiscal, pero no prevé esta posibilidad respecto del letrado.

Esta necesidad es más evidente si tenemos en cuenta que el art. 22 LORPM reconoce, desde el momento mismo en que se incoa el expediente, el derecho del menor a designar abogado que le defienda, o que le sea designado de oficio, pudiendo entrevistarse con él incluso antes de prestar declaración, cosa esta última no permitida en los adultos por el art. 520.6 c) LECrim. Esta última cuestión (si el menor tiene o no derecho a entrevistarse con el Abogado antes de la declaración) es de suma importancia porque está planteando no pocos problemas en la práctica. El Menor tiene derecho a entrevistarse con su Abogado antes de que se incoe el expediente por aplicación del artículo 1 de la Ley que establece el principio in dubio pro menor, si bien es cierto que hay opiniones en sentido contrario. El argumento a favor de reconocer al menor esta posibilidad se basa también en la Resolución de N.U. 45/113 que establece el derecho del menor a comunicarse regularmente con su Abogado con carácter privado. También se invoca a favor de esta posibilidad una interpretación amplia del art. 22, interpretación que es más acorde a los fines de la propia Ley. Por otra parte, piénsese que si no se permite al Abogado entrevistarse reservadamente con el menor antes de la declaración ante la Policía, el menor puede hacer uso de su derecho a no declarar y a continuación debe permitírsele que se entreviste con su Abogado.

6. Lugar de Custodia
Mientras dure la detención de los menores, deberán estar custodiados en dependencias adecuadas y separadas de las que se utilicen para los mayores de edad (art. 17.3).

De ello se deduce que no será lugar adecuado los calabozos de las Comisarías o Cuarteles, salvo que se habiliten expresamente para ello (en otro caso se podría incluso hablar de vulneración de derechos), siendo más adecuado que se custodien en centros de recepción de menores.

Esta parte de la Ley es congruente con el principio de salvaguardar el interés del menor, procurando que evite el contacto con los delincuentes adultos, lo cual podría incrementar la estigmatización del menor.

7. Traslados
A ser posible, deben hacerse por agentes que no vayan uniformados, que el vehículo no porte distintivos policiales y que no se traslade en el mismo vehículo a menores y adultos.

8. Diligencias de rueda y reconocimiento
Se hará en presencia del letrado del menor porque los testigos pueden manifestar dudas y los menores que se empleen para la rueda deben ser parecidos.

9. Duración de la detención
La detención de un menor por funcionarios de Policía no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la práctica de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de 24 horas, el menor detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal. Se aplicará, en su caso, lo dispuesto en el artículo 520 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, atribuyendo la competencia para las resoluciones judiciales previstas en dicho precepto al Juez de Menores (art. 17.4).

En virtud de este precepto, la detención policial sólo puede durar 24 horas. Dentro de este plazo el menor detenido debe ser puesto en libertad o a disposición del Fiscal, el cual, de acuerdo con el art. 17.5, deberá resolver en el plazo de las 48 horas a partir de la detención acerca de la situación del menor, pudiendo optar por tres decisiones:

Puesta en libertad del menor.

Puesta del menor a disposición del Juez de Menores, al efecto de solicitar del mismo medidas cautelares tales como el internamiento preventivo; en cuyo caso deberá celebrarse una comparecencia semejante en cuanto contenido a lo previsto en el art. 504 bis, 2º de la ley de enjuiciamiento criminal.

Desistimiento.

En relación a los plazos de la detención, es de destacar el cambio que se ha producido en la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor tras su tramitación parlamentaria, pues el Proyecto de Ley hablaba de 72 horas a partir de la detención. La detención tenía un plazo máximo de 24 horas, dentro del cual el menor detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal, quien, en un plazo máximo de 72 horas a partir de la detención (esto es, 48 horas más) tiene que decidir: sobre la libertad, sobre el desistimiento, o sobre la incoación, poniendo al menor a disposición de Juez de Menores, instando las oportunas medidas cautelares.

Por tanto, de la interpretación de los números 4 y 5 del art. 17 de la ley se infiere claramente que la duración de la detención del menor no podrá ser superior a 48 horas, siendo éste, límite máximo de la misma. Indica la Ley que una vez transcurridas 24 horas desde la detención del menor, esté deberá ser puesto en libertad o a disposición del Ministerio Fiscal. Una interpretación correcta de esta puesta disposición, no conllevará el traslado material del menor a la sede de la Fiscalía en los supuestos de comisión de faltas o delitos menos graves, debiendo recurrirse a esta conducción del menor por los Agentes de la Autoridad que hayan practicado la detención sólo los supuestos de perpetración de delitos graves. Otra interpretación implicaría el aumento de la estigmatización que el sometimiento del menor al expediente de reforma va a conllevar, con el penoso traslado del menor a una dependencia de la Fiscalía, o, incluso a una ciudad distinta de la de su residencia por pequeñas infracciones que en muchas ocasiones ni siquiera requerirían la incoación de expediente ni, por tanto, la imposición de medida alguna.

En los supuestos de delitos de terrorismo (arts. 571 a 580 C.P.), el art. 17.4 L.O.R.P.M., declara aplicable lo dispuesto en el art. 520 bis de la LECrim que establece la posibilidad de ampliar motivadamente en 48 horas más los plazos de detención para las personas detenidas por delitos de terrorismo. Por tanto, de la lectura de los artículos 17.4 L.O.R.P.M. y 520 bis de la LECrim, resulta que, en los delitos de terrorismo, la policía dispondrá de un plazo de 72 horas y no de 24 para la puesta a disposición del Fiscal de Instrucción, pudiendo prorrogarse este plazo por otras 48 horas, si mediare solicitud de la prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras 48 horas desde la detención y sea autorizada en las 24 horas siguientes por el Juez de Menores.

Sin embargo, debemos tener en cuenta las modificaciones introducidas en esta materia por la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, y de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en relación con los delitos de terrorismo. Las modificaciones más importantes introducidas por esta Ley en lo que respecta a la materia de que estamos tratando consisten, por una parte, en atribuir la competencia para conocer de los delitos previstos en los artículos 571 a 580 del Código Penal al Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional; y, por otra, en que se establece que la referencia del último inciso del apartado 4 del artículo 17 y cuantas otras se contienen en la L.O. 5/2000 al Juez de Menores se entenderán hechas al Juez Central de Menores en lo que afecta a los menores imputados por cualquiera de los delitos a que se refieren los artículos 571 a 580 del Código Penal.


III. Habeas Corpus

El número seis del art. 17 de la L.O.R.P.M., regula expresamente la posibilidad que asiste a un menor detenido para utilizar el procedimiento de habeas corpus, siendo Juez competente para la resolución del mismo, el Juez de Instrucción del lugar en que se encontrase el menor (aunque debiera ser el de Menores); si no constase, el de lugar donde se produjo la detención, y en defecto de los anteriores, el del lugar donde se hayan tenido las últimas noticias sobre el paradero del menor.

De este precepto, hay que destacar que establece otro privilegio a favor de los menores, pues lo que hace es ampliar la legitimación para instar el procedimiento de habeas corpus, ya que el art 3 de la LO 6/1984 no la reconoce expresamente a los menores, sino que en relación a estos y a los incapaces, la legitimación se reconoce a sus representantes legales.

Respecto a la tramitación de la solicitud de habeas hábeas, ésta deberá seguir el curso procesal previsto en la Ley Orgánica 6/1984 de 24 de mayo.